Senado aprueba en primer trámite constitucional proyecto de ley sobre marketing directo

El pasado 31 de agosto fue aprobado en el Senado, en primer trámite constitucional, el proyecto de ley boletín N° 10.133-03 (el “Proyecto de Ley”) que modifica las leyes N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (“LPC”) y 19.628 sobre Protección de la Vida Privada (“LPD”) en lo relativo al envío de publicidad.

LA TRAMITACIÓN

El Proyecto de Ley ingresó al Senado el 17 de julio de 2015, por moción de los senadores Tuma, Perez, Harboe y Pizarro. En la moción, los senadores señalan que la legislación actual ha quedado superada por la dinámica del mercado publicitario masivo, el que desarrolla estrategias de comunicación agresivas utilizando los diversos medios que hoy disponen los consumidores.

El 30 de agosto de 2016, la Comisión de Economía del Senado publicó su segundo informe, adoptando indicaciones y modificaciones propuestas por los senadores. Las conclusiones de este informe derivaron en el proyecto de ley actualmente vigente, texto que fue discutido en particular y aprobado por la Sala del Senado.

Luego de ser aprobado por el Senado, el Proyecto de Ley concluyó su primer trámite constitucional y fue enviado a la Cámara de Diputados. Hoy está siendo estudiado por la Comisión de Economía de la Cámara, a la espera de ser puesto en tabla.

Para la aprobación definitiva y promulgación del Proyecto de Ley, éste debe ser aprobado tras la discusión general y particular en la Cámara de Diputados. Si los diputados efectúan alguna indicación, el proyecto deberá volver al Senado para ser aprobado con esas indicaciones.

No es sencillo predecir si el Proyecto de Ley será aprobado, o cuánto tiempo tardará. Sin embargo, es interesante considerar que la Sala del Senado lo aprobó de forma políticamente transversal, con veinticuatro votos a favor, una abstención y ningún voto en contra. El proyecto actualmente no tiene urgencia para su tramitación.

EL FONDO

1.- Nuevo derecho de protección a la vida privada, en sede de protección al consumidor

El Proyecto de Ley incorpora un nuevo derecho básico al catálogo de derechos contenido en el artículo 3° de la LPC: el derecho a la protección de la vida privada del consumidor en sus relaciones de consumo. Por lo señalado en la moción, la incorporación de este nuevo derecho busca establecer una relación armónica entre la legislación de protección a los consumidores y de protección de la vida privada.

2.- Autorización para el envío de comunicaciones publicitarias (“Opt-In”)

Una de las innovaciones más relevantes del Proyecto de Ley es la transformación desde el sistema opt-out actual de comunicaciones promocionales, a uno opt-in. Hoy, los proveedores pueden enviar publicidad por medios remotos sin requerir la autorización del titular de los datos, mientras el consumidor no exprese lo contrario. Esto, pues el artículo 4 de la LPD contempla estos envíos como una excepción a la obligación de obtener consentimiento, y el artículo 28 B de la LPC establece como requisito que estas comunicaciones incluyan, entre otros elementos, la posibilidad de solicitar la suspensión de los envíos, es decir, ejercer el opt-out. En cambio, el Proyecto de Ley señala que las comunicaciones publicitarias a los consumidores “por medio de llamados, servicios de mensajería telefónico o cualquier otro medio electrónico” sólo podrán efectuarse cuando el consumidor autorice el envío de forma expresa, previa y específica, autorización que podrá ser revocada en cualquier momento.

El ámbito de lo entendido como comunicaciones comerciales necesita, en nuestra opinión, ser redefinido en el texto del Proyecto de Ley. La referencia a “cualquier otro medio electrónico” en la enumeración de los medios a través de los cuales efectúa el proveedor su comunicación promocional, permite innecesaria (y equivocadamente) incluir a cualquier actividad de comunicación promocional efectuada en internet.

Adicionalmente, y por indicación del Senador Sr. Horvath, se agregó al Proyecto de Ley un elemento que no se incluía en la moción original: se prohíbe que la autorización se incorpore “como cláusula en un contrato de adhesión”.

El lenguaje utilizado en la prohibición asociada a una “cláusula en un contrato de adhesión” requiere, a nuestro juicio, una revisión sustancial. Si bien la redacción pareciera sugerir que lo buscado por el legislador es evitar que la autorización para recibir comunicaciones comerciales forme parte de una más de las varias cláusulas de un contrato de adhesión que, por regla general, regula la prestación del servicio entregado por el proveedor (presumiblemente para dotar de fuerza a la actividad de información del titular respecto del uso que el emisor de publicidad hará con sus datos), los redactores parecieran ignorar que el contrato de adhesión no es únicamente el que regula la prestación de un servicio, sino cualquiera cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el  consumidor pueda alterar su contenido (artículo 1 N°6 LPC). De este modo, una autorización electrónica, independiente y autónoma, que cumpla los requisitos de ser previa, expresa y específica, podría no satisfacer el requerimiento legal pues sin duda constituye un contrato de adhesión.

Los proveedores deben contar con procedimientos electrónicos para la obtención de la autorización o su revocación, los que deben ser informados al SERNAC, quien realizará su seguimiento y control.

Se crea una obligación de los proveedores para contar con un registro de estas autorizaciones, las que deberán estar a disposición de la autoridad y de los propios consumidores.

La obligación de mantener un registro de las autorizaciones es innecesaria respecto de los titulares de los datos, quienes en función del art. 12 de la LPD tienen derecho a la información sobre sus datos, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas a las cuales los datos son transmitidos regularmente. Esta obligación, actualmente existente, no puede cumplirse si los responsables de las bases de datos no tienen un registro de las autorizaciones que se les han otorgado.

Por último, la forma, condiciones y requisitos que deberá cumplir la autorización y su eventual revocación se regularán a través de un reglamento.

3.- Restricción Horaria 

Las comunicaciones publicitarias telefónicas sólo podrán efectuarse de lunes a viernes entre las 8:00 y las 20:00 horas. Se prohíbe el envío de publicidad en días sábado o feriados.

4.- Transferencia de Datos Personales de Consumidores

Se prohíbe a los proveedores transferir a terceros los datos personales de los consumidores, a menos que (i) el consumidor consienta en ello de la forma prevista en el mismo artículo, y (ii) la transferencia se realice con el objeto de ejecutar materialmente la comunicación publicitaria.

La restricción a la transferencia de datos a un tercero no autorizado para recibirlos es un tratamiento ya prohibido por la LPD, por lo que no pareciera necesario que la LPC reitere la imposibilidad de transferir datos si no se cuenta para ello con la autorización del titular. El segundo requisito copulativo, a nuestro entender, confunde la transferencia de datos -premisa de la prohibición- con el mandato para el tratamiento de datos. Si la transferencia de datos se realiza sólo para que el tercero ejecute materialmente la comunicación publicitaria, no es una transferencia sino un mandato para el tratamiento, figura expresamente autorizada por el artículo 8 de la LPD, que por constituir un tratamiento que se hace “en lugar” del responsable de la base de datos, requiere una regulación contractual entre controlador y procesador, pero no una autorización expresa del titular de los datos de acuerdo a la legislación actual. En este nuevo escenario, sin embargo, y en el evento que una ley fuera aprobada con este texto, el establecimiento de estos dos requisitos traería como consecuencia que la cesión o transferencia de datos recopilados para estos fines estaría en principio prohibida, aun cuando hubiera sido autorizada por el titular (quien por ejemplo puede haber autorizado la cesión de sus datos entre empresas del mismo grupo empresarial), pues esta sólo se permitiría para efectos de la ejecución material del acto de comunicación promocional.

5.- Vacancia legal de seis meses

El Proyecto de Ley, de aprobarse, adquiriría vigencia en seis meses desde su promulgación, para permitir a la industria ajustar sus bases de datos a la nueva regulación.

 

COMENTARIOS

En este artículo comentamos un proyecto de ley que está actualmente en discusión en la Cámara de Diputados, en segundo trámite constitucional. Eso significa que no es aun ley de la República, y que desconocemos si llegará a serlo.

Las opiniones y críticas a continuación se han hecho evaluando el impacto que tendría hoy en la Ley de Protección al Consumidor y en la Ley de Protección de Datos la aprobación del texto actual del Proyecto de Ley.

  • Estimamos que el cambio de regulación a la actividad del marketing directo traerá como consecuencia la obsolescencia de las bases de datos que actualmente se utilizan para efectuar este tipo de comunicaciones, salvo que los datos hayan sido obtenidos mediando una autorización expresa, previa y específica, que no haya sido incorporada como cláusula en un contrato de adhesión.
  • El establecimiento del nuevo derecho a la vida privada en la LPC entregará a los consumidores, al SERNAC y a los tribunales un nuevo enfoque en la protección de las relaciones de consumo. Hasta ahora, los acercamientos del SERNAC a la esfera de la protección de datos de los consumidores habían sido más bien tímidos, y principalmente amparados por el artículo 58 letra g) de la LPC.

En la práctica, el establecimiento de este nuevo derecho y la explicitación de las facultades de SERNAC en relación con la protección de datos, puede transformar a este organismo en la autoridad de control de facto en el ámbito de la privacidad y protección de datos, actividad que en la mayoría de los países del mundo se encuentra separada en diferentes organismos.

La redacción de este proyecto de ley, sus indicaciones y la discusión que ha tenido en las comisiones, parecieran sugerir que no se ha calibrado suficientemente el efecto de normar en sede de consumidor una materia que ya está siendo regulada en otro cuerpo legal; ni se ha valorado el efecto de esta nueva regulación desde una perspectiva técnica de privacidad. Si bien es claro que el ámbito de aplicación de estas nuevas normas -y de las consecuentes nuevas potestades del SERNAC- se referirán únicamente a aquellos tratamientos que se hagan en el contexto de un acto de consumo, esta intersección de estatutos aplicables al mismo escenario plantea dudas de cuáles serán los principios que regirán la interpretación de estas normas. La protección de datos y la protección al consumidor tienen un ethos diferente, un ámbito de aplicación también distinto (basta pensar en quiénes son los sujetos beneficiados en uno y otro caso), y no comparten el cariz necesariamente técnico que viste a la protección de datos. 

  • Por otro lado, llama la atención que un propósito particular del tratamiento de datos personales (la comunicación comercial) esté dotado de un nivel de protección radicalmente superior al de cualquier otro tipo de tratamiento. La prohibición, por ejemplo, de incluir esta autorización específica en una cláusula en un contrato de adhesión, ¿significa que sí se podrá incluir una cláusula de autorización de uso de datos en este tipo de contratos, en tanto no incluya el propósito de comunicación comercial? Si así fuera, ¿tendrá un sentido útil en función de la protección al consumidor y al titular de los datos, el incentivar que diferentes propósitos fueran recogidos en consentimientos diferentes? Si bien es comprensible que el legislador quiera elevar las expectativas de información del consumidor, separando por ejemplo los términos de uso con las políticas de privacidad, no pareciera razonable ni proporcional que esta protección magnificada se presente de la forma en que se lo redacta para el propósito de “comunicación comercial”, en forma aislada.

En los siguientes links y con cambios marcados, simulación de la redacción con que quedarían las leyes, de aprobarse el Proyecto de Ley en su estado actual: 

Ley N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (modificada)
Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada (modificada)