Nuevo proyecto de reforma constitucional sobre derechos fundamentales en Internet

El 20 de diciembre de 2016 se ingresó en el Senado un proyecto de reforma constitucional (Boletin-11037-07) para incorporar un nuevo numeral al artículo 19 de la Constitución, consagrando una serie de nuevos derechos fundamentales relacionados con Internet (el “Proyecto”).

El Proyecto tiene como principal fuente la resolución N° 32/13 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de fecha 1° de julio de este año (la “Resolución”). La Resolución consagra la aplicación de una serie de derechos fundamentales a los usuarios de Internet. Así, la Resolución destaca, por un lado, el rol fundamental de Internet como herramienta para impulsar una serie de objetivos deseables para la comunidad internacional (desarrollo sustentable, educación, etc.), y por otro, requiere que los Estados adopten medidas tendientes a proteger la libertad de expresión en la red, el acceso universal y no discriminatorio a ésta y la privacidad en el uso de Internet, instándolos a respetar los derechos humanos universales en toda labor de monitoreo o vigilancia que deban desarrollar, por motivos de seguridad.

El Proyecto propone la incorporación de un nuevo numeral (27°) al artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, y la modificación de su artículo 20, de modo de permitir que algunos de los derechos consagrados en esta nueva garantía constitucional sean amparables mediante la acción de protección.

Este nuevo numeral del artículo 19 comprendería cinco derechos relativos al uso de Internet (o “red pública” como es denominada por el Proyecto) y el rol del Estado respecto de aquella, a saber:

  1. Derecho de acceso
    El primer inciso del nuevo numeral 27° establece el “El derecho de acceso a Internet”. Este derecho comprendería además, la prohibición de suspender o entorpecer “la capacidad de cualquier persona de acceder y utilizar los contenidos ofrecidos” a través de la red. Esta última parte tiende, de acuerdo a lo señalado en los antecedentes del Proyecto, a evitar posibles limitaciones del acceso a Internet (o a ciertos contenidos específicos dentro de ésta) por parte del Estado.En los antecedentes del Proyecto se señala que esta consagración no representaría una obligación activa para el Estado en cuanto a proveer a todos los ciudadanos de conexión a Internet, sino que lo considera “una obligación de promoción y protección del derecho del que deben gozar todas las personas para acceder a la red”. Sin embargo, el hecho de consagrarlo como un derecho constitucional (y no una libertad, como en otros casos), en nuestra opinión genera necesariamente la obligación del Estado de actuar, al menos en su rol subsidiario, para garantizar este derecho ante una potencial afectación.Este derecho no sería susceptible de recurso de protección.
  2. Libertad de expresión
    El Proyecto establece que: “Ninguna persona podrá impedir u obstaculizar la divulgación de información en línea”.La libertad de expresión, señala el Proyecto, se encuentra  consagrada en forma general en la protección otorgada por el artículo 19 n°12, por lo que esta adición correspondería a una pormenorización de tal libertad.Respecto de este nuevo numeral, tampoco se establece la tutela de la acción de protección.

    Una restricción similar, pero que obliga únicamente a las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que presten servicio a los proveedores de acceso a Internet y a éstos últimos, se consagró con la Ley de Neutralidad en la Red en el artículo 24 H letra a) de la Ley General de Telecomunicaciones, la que establece la prohibición a estas entidades de “arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red.”

  3. Prohibición para el Estado de recolectar datos masivamente por medio de “interceptación” de la red
    Respecto de este punto, el Proyecto establece dos conceptos:

    1. El Estado no ejercerá control sobre las comunicaciones electrónicas” y;
    2. tampoco dará tratamiento ni recolectará masiva o indiscriminadamente datos de las personas (…) que puedan ser obtenidos mediante interceptación de la red pública o de otro medio de comunicación”.

    El punto (ii), como se lee, contiene una prohibición para el Estado de realizar tres acciones diferentes respecto aquellos de datos que puedan ser obtenidos mediante interceptación de la red pública o de otro medio de comunicación, que son: el tratamiento, la recolección masiva y la recolección indiscriminada.

    La inclusión de este punto en el Proyecto, entendemos, obedece a la intención de prohibir la vigilancia masiva por parte del Estado de sus ciudadanos a través de información obtenida de su comportamiento acciones en Internet.

    Dado que el Proyecto no establece de forma clara: (a) qué se entiende por “red pública”, (b) a qué se refiere cuando se señala que los datos sujetos a esta prohibición son aquellos que “puedan ser obtenidos” de esta red o de otro medio y no aquellos efectivamente obtenidos por esta vía (interceptación) y, (c) cuáles son los “otros medios de comunicación” que gatillarían la aplicación de esta prohibición, resulta complejo determinar la extensión efectiva que tendría la consagración constitucional de esta disposición.

    Este derecho podrá ser objeto de recurso de protección.

  4. Autorización judicial para la interceptación de comunicaciones digitales
    En el inciso cuarto del nuevo numeral 27°, el Proyecto establece la necesidad de autorización judicial previa para “la interceptación de comunicaciones para la recolección de datos de una persona determinada”, la que solo se otorgará si “existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de comisión o participación en un hecho punible sancionado con pena de crimen” y solo en la medida en que la interceptación sea “proporcional e imprescindible” a los fines de la investigación.De acuerdo a la propuesta del Proyecto, este derecho sería susceptible de recurso de protección.Esta limitación ya se encuentra establecida a nivel legal en el artículo 222 del Código Procesal Penal, que regula la interceptación y grabación comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación, estableciendo los mismos requisitos para su realización.
  5. Regulación legal de la privacidad en Internet
    El Proyecto señala que deberá la ley determinará la “forma legítima en la que podrá darse tratamiento a los datos personales, procurando garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas”. De acuerdo a lo señalado en los antecedentes del Proyecto, el derecho a la autodeterminación informativa “protege al titular del mismo frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilización de los datos”, por lo que permitiría al titular impedir la comunicación y transmisión de sus datos personales a través de la red.Este inciso quinto del nuevo numeral 27° hace un reenvío a la Ley de Protección de la Vida Privada, N°19.628 (“LPD”) para la regulación de este supuesto. Sin embargo, el Proyecto no establece claramente qué es lo que deberá contener esta potencial modificación de la LPD, ni la forma en que este nuevo derecho se relaciona con la libertad de expresión e información, dado que, al establecer el derecho a la autodeterminación informativa, el titular de los datos podría oponerse a cualquier clase de difusión o comunicación de sus datos a través de Internet.