Globos y drones de vigilancia: seguridad y privacidad ¿qué derecho debe prevalecer?

Para unos, la implementación de los globos de vigilancia fue un poderoso y eficiente aliado en el combate a la delincuencia. Para otros, en cambio, significó una intromisión radical a la vida privada con verdaderos tintes orwellianos. Como fuere, la opinión pública no quedó indiferente ante la medida que implementaron los municipios de Las Condes y Lo Barnechea en agosto de 2015, cuando entraron en operación sus globos de vigilancia; los que, provistos de cámaras con visión de 360 grados, permiten identificar personas en un amplio radio y procesan y almacenan la información que recaban.

No fue sorpresa, entonces, que a pocos días de operación de los globos, cuatro vecinos de las comunas mencionadas interpusieran un recurso de protección contra la medida, dando inicio a una interesante discusión jurídica, a la vez que inédita, por lo novedoso del sistema de vigilancia implementado. Esta controversia fue resuelta finalmente por la Corte Suprema, que dio la razón a los municipios, pero estableció una serie de requisitos que éstos deben cumplir para efectuar las labores de vigilancia.

Al tiempo de la decisión de nuestro máximo tribunal, y alentados por este precedente, algunos municipios anunciaron que seguirían el ejemplo de sus símiles de Las Condes y Lo Barnechea, mientras que otros expresaron su decisión de implementar drones de vigilancia en lugar de globos, para abarcar áreas más extensas gracias a su movilidad.

Indudablemente el asunto ha suscitado debate y preocupación en la opinión pública y en algunos organismos como el Instituto Nacional de Derechos Humanos –que presentó un informe en el juicio llevado contra los globos de vigilancia– y el Consejo para la Transparencia, que en marzo de este año ofició a los municipios del país para darles recomendaciones en el uso de estos mecanismos de vigilancia, tales como: cumplir los requisitos que estableció la Corte Suprema al resolver el juicio contra los globos de vigilancia; tomar medidas para dar cumplimiento a las normativa sobre protección de datos personales e informar al Consejo sobre las medidas que adopten finalmente.

En este artículo analizaremos el juicio llevado contra los globos de vigilancia, que ha sido hasta el momento el único precedente judicial en la materia. Revisaremos los argumentos vertidos por las partes y por las Cortes al resolver cada instancia para, finalmente, entregar algunas de nuestras conclusiones respecto al desenlace que tuvo esta controversia.

El juicio a los globos de vigilancia

Como ya indicamos, al poco tiempo de su implementación, cuatro vecinos de las comunas de Las Condes y Lo Barnechea –dos de ellos miembros de la ONG Derechos Digitales– interpusieran un recurso de protección (82.289-2015 C. Apelaciones de Santiago) contra los globos de vigilancia, alegando que su operación vulneraba garantías fundamentales como:

  1. el respeto y protección de su vida privada (art. 19 n°4 de la Constitución);
  2. la inviolabilidad de su hogar (art. 19 n°5); y
  3. el derecho de propiedad sobre otros derechos la libertad, intimidad personal, derecho a la propiedad de su propia imagen, inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, protección frente al tratamiento de datos personales, libertad de circulación, derecho de reunión y tutela judicial efectiva (art. 19 n°24).

Además, en opinión de los recurrentes, las municipalidades habrían infringido las disposiciones de la Ley 19.628 Sobre Protección a la Vida Privada (LPD), al estar recogiendo datos personales y sensibles (art. 2 letras f y g de la LPD) sin haber obtenido previamente la autorización expresa de los titulares de dichos datos, como lo ordena el artículo 4 de la LPD. En ese sentido, agregan que el artículo 20 de la LPD permite a los organismos públicos prescindir de la autorización de los titulares de datos personal sólo si la ley les ha conferido facultades expresas para hacer ese tratamiento de datos, lo que no ocurre en el caso de las municipalidades.

La réplica de las municipalidades de Lo Barnechea y Las Condes argumentó:

  1. que los globos fueron instalados luego de un proceso de licitación pública correctamente realizado y su operación fue autorizada por la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), por lo que no se habría cometido ilegalidad;
  2. que los municipios sí estarían facultados para implementar los globos de vigilancia, puesto que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM) les faculta para desempeñar funciones relacionadas con el transporte y tránsito públicos, el apoyo y fomento de medidas de prevención en materias de seguridad ciudadana, prevención de riesgos y prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes (art 4, letras h), i) y j) de la LOCM), resultando los globos útiles para aquellos fines;
  3. como la operación de las cámaras sí cabría dentro de las competencias que la LOCM otorga a los municipios, no resulta necesario obtener la autorización de los titulares de los datos, por aplicarse lo dispuesto en el artículo 20 de la LPD;
  4. que la confidencialidad de los datos personales estaría garantizada, porque el manual de procedimiento establecido para el funcionamiento de las cámaras le impone al contratista y al personal operativo guardar reserva de los datos recogidos;
  5. que el Gobierno Regional Metropolitano ha autorizado otros proyectos de televigilancia en la región; y
  6. que en general, todos los derechos constitucionales, salvo la vida, admiten restricciones, no siendo la privacidad un derecho absoluto.

La sentencia de la Corte de Apelaciones acogió el recurso respecto de todos los recurrentes excepto uno, cuyo domicilio queda fuera del radio de alcance de los globos de vigilancia (nos referiremos a este caso más adelante) y en definitiva ordenó el cese inmediato de las actividades de captación, almacenamiento y procesamiento de las imágenes que se realizan por medio de los globos de vigilancia.

Para llegar a su conclusión, la Corte de Apelaciones reflexiona sobre el alcance que tienen los derechos a la vida privada y a la inviolabilidad del hogar, señalando que estas garantías “están referidas a la prohibición de que terceros irrumpan o se entrometan en ámbitos que el titular de esos lugares ha reservado para sí o aquellos a quienes escoja, excluyendo a todos los otros, sin que sea admisible extraer de ese espacio restringido ninguna clase de información, salvo que exista una expresa autorización de dicho titular”. Considerando que los globos cubrirían espacios públicos y privados, y que al hacerlo desde el aire no le permiten a los recurrentes oponerse a su funcionamiento, la Corte de Apelaciones se inclina por constatar que sí habría vulneración de las garantías referidas.

La Corte de Apelaciones agrega que la legalidad de la actuación no puede limitarse al cumplimiento de los trámites administrativos y a la obtención de la autorización de la DGAC. Aunque la LOCM otorgue facultades a los municipios, esto no implica que puedan ejercerlas de cualquier modo porque, conforme al artículo 5 de la Constitución “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, constituyendo estos derechos “un límite de la soberanía” y siendo un “deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos”. En ese sentido, la Corte de Apelaciones sostiene que tanto el artículo 7 de la Constitución como los artículos 1 y 20 de la LPD exigen que el tratamiento de datos realizado por los municipios se realice en la “forma que prescriba la ley”, lo que comprende “respetar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos”.

Hasta aquí nos parece que la argumentación de la Corte de Apelaciones sigue un razonamiento consistente en torno a la idea de que las atribuciones de los organismos públicos siempre deben respetar los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, en su considerando Décimo Octavo, la Corte de Apelaciones da un giro e introduce una idea que a nuestro juicio resulta incongruente con el delicado ejercicio de ponderación que venía realizando, al señalar que los fines perseguidos por los municipios “no validan la intromisión que en su intimidad padecen los recurrentes, por cuanto el levantamiento de las imágenes que se extraen desde sus ámbitos privados no es realizado directamente por los funcionarios públicos que forman parte de las plantas del municipio recurrido, sino por trabajadores contratados por la empresa que presta el servicio de vigilancia, esto es por personas que no tienen autorización para ello”. A contrario sensu, podríamos entender que para la Corte de Apelaciones, la intromisión en la intimidad de los recurrentes sí estaría justificada en caso de que los globos fuesen operados por funcionarios municipales. Esta idea nos parece equivocada y contradictoria con el análisis que la misma Corte de Apelaciones hace en su considerando Duodécimo, cuando sostiene que “la mera atribución legal de una determinada competencia a un órgano público no implica que pueda ejercerla de cualquier modo” porque siempre debe respetar los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. El razonamiento contenido en este considerando fue duramente cuestionado en la segunda instancia del recurso, como analizaremos en su oportunidad.

Respecto al recurrente cuyo domicilio no se encontraba dentro del radio de vigilancia de los globos, la Corte de Apelaciones resolvió desestimar su recurso, porque su privacidad se vería afectada “solamente cuando circula por espacios públicos en los que no puede tener una razonable expectativa de privacidad, puesto que dichos espacios están abiertos a toda clase de personas”, sin que el recurrente “pueda excluir a nadie de ellos, que es lo que al fin y al cabo caracteriza la privacidad, lo que llevará al rechazo del recurso a su respecto”.

La opinión de la Corte de Apelaciones pareciera eliminar completamente cualquier pretensión de privacidad en la vía pública (“no puede tener una razonable expectativa de privacidad”), lo que contrasta con la opinión de nuestro Tribunal Constitucional (TC), que ha sostenido “que la intimidad no sólo puede darse en los lugares más recónditos, sino que también se extiende, en algunas circunstancias, a determinados espacios públicos donde se ejecutan específicos actos con la inequívoca voluntad de sustraerlos a la observancia ajena” (considerando Vigesimotercero de la sentencia en causa rol 1894-2011). Como se aprecia, para el TC existirían espacios públicos en los que puede darse reconocimiento a una esfera de intimidad, lo que da pie para formular interrogantes: ¿podrá ser la vía pública, en algunas circunstancias, uno de esos lugares? ¿O siempre que se sale a la calle se pierde toda expectativa de privacidad, como sostiene la Corte de Apelaciones? Si esto es así, ¿cualquiera podría filmar libremente en la vía pública? ¿Podrán oponerse después aquellos que resulten filmados, si es que la ley no les reconoce una razonable expectativa de privacidad?

Tanto las Municipalidades recurridas como la empresa de vigilancia por ellas contratada interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, y como era previsible, muchas de las interrogantes que dejó la sentencia fueron planteadas en la segunda instancia (Rol N° 18.481-2016 Corte Suprema). En su alegato ante la Corte Suprema, las municipalidades argumentaron en torno a las siguientes ideas:

  • Cuestionaron fuertemente que para la Corte de Apelaciones lo ilegal de los globos de vigilancia haya sido el que fuesen operados por una empresa privada. Argumentaron que la empresa en cuestión estaría actuando en el marco de la Ley 19.886 de contratación de administrativa, que hace posible que los organismos públicos requieran los servicios de privados para cumplir sus fines y ejercer sus facultades.Como ejemplo citaron el caso del Registro Civil, que contrata a una empresa privada para la elaboración de los pasaportes, y el caso de las mismas municipalidades, que externalizan las tareas de aseo y ornato comunal en empresas especializadas. En ambas situaciones los organismos públicos solicitan ayuda de terceros para cumplir labores que la ley les encomienda de forma privativa, y no existe ilegalidad alguna.
  • Alegaron que aún si fuese correcto pensar que la ilegalidad de los globos radica en el hecho de ser operados por una empresa privada, la decisión adoptada por la Corte de Apelación de ordenar el cese de su funcionamiento sería totalmente desproporcionada, porque para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes hubiese bastado con ordenar que los globos fuesen operados por personal municipal.
  • Además, criticaron que los efectos de la sentencia se extendieran a todos los habitantes de la comuna y no sólo a los recurrentes. Según los municipios, la Corte de Apelaciones se habría excedido en su fallo, pues debió haberse limitado a ordenar las medidas necesarias para evitar la vulneración de derechos de los recurrentes exclusivamente.
  • Finalmente, entre otras cosas, los municipios alegaron que los recurrentes no ofrecieron prueba suficiente de la vulneración de derechos que habrían sufrido; explicaron las medidas de seguridad que contempla el sistema y su propósito, y justificaron la medida a partir de las estadísticas sobre el aumento de la delincuencia en las comunas de Las Condes y Lo Barnechea, que de acuerdo a los informes disponibles sería mucho mayor al promedio nacional. Adicionalmente, recalcaron la efectividad de la medida para disminuir la comisión de delitos dentro del radio abarcado por los globos de vigilancia.

Comparecieron también agrupaciones de vecinos, organizaciones de base, uniones comunales de juntas de vecinos y de adultos mayores, y representantes de ferias libres de la comuna de Lo Barnechea, quienes adhirieron al razonamiento de los municipios, expresaron su apoyo al funcionamiento de los globos de vigilancia y agregaron que éstos últimos no tendrían mayor diferencias con las cámaras de la Unidad Operativa de Control de Tránsito (UOCT), cuya legalidad nadie discute.

A su turno, los recurrentes arguyeron:

  1. Que es incorrecto comparar los globos de vigilancia con las cámaras de la UOCT, pues los primeros pueden observar tanto los espacios públicos como los privados con un nivel de detalle sin parangón en la realidad nacional, como se desprende de las especificaciones técnicas mencionadas en las bases de licitación. Las cámaras de la UOCT, por el contrario, se encontrarían restringidas a espacios públicos y su alcance difícilmente permite observar dentro de casas y departamentos.
  2. El alcalde Felipe Guevara habría reconocido que los globos pueden observar espacios privados y que el derecho a la privacidad debería ceder en favor de un bien mayor como la seguridad. Además, el manual de procedimiento de los globos de vigilancia otorgaría amplia discrecionalidad a los operarios para filmar cualquier cosa que les parezca sospechosa o relevante en materia de seguridad, pudiendo observar locales comerciales y casas.
  3. Según los recurrentes, los globos de vigilancia contravendrían el artículo 15 inciso final de la Ley 20.502 que crea el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que permite a los municipios “llevar a cabo directamente planes y programas en materia de prevención y de seguridad ciudadana, de manera coherente con la Política Nacional de Seguridad Pública Interior”.Lo anterior, porque dicho sistema de vigilancia no estaría alineado con las directrices que la Subsecretaría de Prevención del Delito del Ministerio del Interior señaló en el informe que presentó en primera instancia, según el cual los sistemas de televigilancia “no podrán ser ubicados en medio de zonas residenciales o a nivel barrial”.
  4. Al implementar los globos, las Municipalidades estarían infringiendo el principio de reserva parlamentaria, pues sólo el Congreso puede dictar normas que afecten garantías fundamentales. Los recurrentes fundan esta postura en el artículo 64 inciso 2 de la Constitución, que prohíbe otorgar autorización al presidente para dictar decretos con fuerza de ley que afecten garantías fundamentales, por lo que menos podría un municipio arrogarse esta prerrogativa.Refuerzan la postura invocando el tenor literal del artículo 19 N° 5 de la Constitución, según el cual “el hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.Para ejemplificar lo anterior los recurrentes se refieren a la legislación procesal penal, que permite la afectación de la privacidad del imputado, pero siempre en el marco de lo permitido por una ley –cómo es el Código Procesal Penal– y previa autorización judicial. En el caso particular, los municipios vulnerarían garantías sin estos elementos habilitantes.
  5. Existiendo una norma como el artículo 20 de la LPD, no debiera permitirse que un organismo público delegue facultades a un tercero a través de la contratación administrativa, porque iría contra el sentido mismo de la norma. Lo que es legislador estaría buscando con dicho artículo es que no cualquier persona pueda tratar datos personales.
  6. El Instituto Nacional de Derechos Humanos habría informado en autos que el mecanismo de vigilancia en controversia podría incurrir en el ilícito tipificado en el artículo 161-A del Código Penal, que prohíbe la intromisión, captación o grabación de imágenes o hechos en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso.
  7. La medida de vigilancia sería desproporcionada, porque tendría un alto costo para los derechos fundamentales de las personas sin traer aparejado un igual beneficio en materia de seguridad.Los recurrentes citan a la Directora Ejecutiva de la Fundación Paz Ciudadana, Sra. Catalina Mertz, quien habría cuestionado la efectividad de los globos de vigilancia porque estos sólo desplazarían el radio de comisión de delitos, pero no disminuirían la cantidad total en la comuna. Para apoyar aquella opinión, los recurrentes ofrecen un informe estadístico de Carabineros, según el cual no habría variación significativa en la comisión de delitos a nivel comunal luego de que los globos entraran en operación. Sostienen que sería más efectivo y proporcionado implementar cámaras de vigilancia en los postes de las comunas, porque no se invadiría los espacios privados.

En su sentencia, la Corte Suprema resolvió revocar el fallo de primera instancia y autorizar la operación de los globos de vigilancia bajo ciertas condiciones, a las que nos referiremos más adelante. Para llegar a su decisión, el máximo tribunal tuvo las siguientes consideraciones:

  1. Rechazó el criterio que tuvo la Corte de Apelaciones respecto a que la ilegalidad de los globos de vigilancia radicaría en que estos sean operados por una empresa privada. Así, en su considerando Sexto sostuvo: “…es indiscutible que el ejercicio de las potestades públicas, en tanto privativas y exclusivas de los órganos de la Administración, son indelegables, pero yerran los sentenciadores del tribunal a quo al confundir dicha actividad jurídica potestativa intransferible, con la actividad material que le sirve de apoyo para satisfacer la respectiva necesidad pública.
    De esta manera, no puede inferirse que la contratación de servicios de televigilancia –la que tuvo lugar a través del procedimiento regulado en la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios–, haya implicado una delegación de potestades por parte de las municipalidades de Las Condes y de Lo Barnechea respecto de las funciones que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades le ha conferido…”.Este punto es crucial en el desenlace del fallo, pues la Corte Suprema estaría sosteniendo implícitamente que las facultades otorgadas por el artículo 4 de la LOCM serían suficientes para realizar un tratamiento de datos personales en los términos del artículo 20 de la LPD, es decir, sin requerir la autorización de los titulares de dichos datos. Esta posición es reforzada en el considerando Séptimo, en el que la Corte Suprema reconoce y valida expresamente las facultades de los municipios para promover la seguridad pública. En síntesis, los municipios estarían facultados por la ley para prescindir del consentimiento de las personas observadas por las cámaras de vigilancia.
  2. El máximo tribunal señala que las cámaras de televigilancia han sido reconocidas por el legislador como un instrumento eficaz para la seguridad ciudadana y es por eso que el ordenamiento jurídico las ha admitido en estadios, recintos deportivos, proximidades de edificios públicos, intersecciones de calles y avenidas y otros lugares de la vía pública relevantes para el tránsito.Lo anterior lleva a la Corte Suprema a reiterar el criterio que tuvo la Corte de Apelaciones en la primera instancia, respecto a que en el espacio público “no puede pretenderse una mayor expectativa de privacidad –exceptuándose actos de intrusión que pueden constituir ilícitos penales…” (considerando Octavo).
  3. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema reconoce que los globos de vigilancia pueden afectar el derecho a la intimidad o a la propia imagen si se utilizan para observar espacios privados (considerando Décimo Tercero).En este sentido, la Corte acepta que aunque no se haya probado en forma categórica que las globos hayan transgredido la privacidad de los recurrentes, “no cabe sino aceptar que quienes habitan en su radio de acción puedan sentirse observados y controlados, induciéndolos a cambiar ciertos hábitos o inhibirse de determinados comportamientos dentro de un ámbito de privacidad como es la vida doméstica” (considerando Décimo Cuarto).

En consideración de todo lo expuesto, la Corte Suprema establece un “régimen de autorización”, para el funcionamiento de las cámaras, que consiste en lo siguiente:

  1. Las cámaras sólo pueden grabar lugares públicos, y ocasionalmente espacios privados abiertos, cuando se trate del seguimiento de un hecho que pueda constituir un delito.
  2. Un inspector municipal deberá certificar, una vez al mes, que las cámaras no hayan captado imágenes de naturaleza privada.
  3. La grabaciones deberán destruirse luego de 30 días, salvo si en ellas se ha captado un ilícito, en cuyo caso deberá ser entregada a los órganos competentes.
  4. Se deberá permitir el acceso a las grabaciones a todo ciudadano que lo requiera, para lo cual deberá presentar una solicitud al municipio, debiendo indicar el día en que presumiblemente fue grabado. Se le ordena a los municipios recurridos establecer un procedimiento que permita a los ciudadanos el efectivo ejercicio de este derecho.

Análisis crítico del juicio y conclusiones

El desenlace del caso arroja importantes conclusiones en materia de interpretación de la LPD y del alcance de las garantías fundamentales a la privacidad e inviolabilidad del hogar, al tiempo que deja grandes interrogantes respecto al funcionamiento del llamado “régimen de autorización” y a su efectividad para los fines que se propone.

A continuación analizamos el alcance de las interpretaciones jurisprudenciales que dejó el juicio y en particular las conclusiones que de ellas se pueden extraer:

  1. Aplicación de la ley de protección de datos. Nos llama la atención que la Corte Suprema no haya incluido en su razonamiento referencias más explícitas a la pertinencia de la LPD en el caso particular. Creemos que habría sido deseable un análisis más profundo de la aplicación de esta ley, sobre todo considerando que ella es una concreción legal de la garantía fundamental cuya protección pidieron los recurrentes: el respeto de su vida privada (art. 19 N° 4 de la Constitución Política de la República).Por el contrario, el análisis que hizo la Corte de Apelaciones dio a la LPD gran relevancia: primero, porque reconoció expresamente que el funcionamiento de los globos implicaba un tratamiento de datos personales (considerando Undécimo); y segundo, porque centró la discusión en torno a si dicho tratamiento se enmarcaba dentro de los supuestos del artículo 20 de la LPD, que autoriza a los organismos públicos a tratar datos personales prescindiendo del consentimiento de sus titulares si dicho tratamiento se realiza en el ámbito de sus competencias (considerando Décimo Sexto). Como ya señalamos, estos elementos fueron cruciales para la sentencia de primera instancia, que resolvió ordenar el cese del funcionamiento de los globos por el hecho de ser operados por una empresa privada y no directamente por el municipio, razón por la cual no sería aplicable el artículo 20 de la LPD. Este habría sido el núcleo de ilegalidad en la decisión de primera instancia.Sin perjuicio de lo anterior, creemos que el razonamiento de la Corte Suprema sí contiene una valoración –al menos implícita– de la relevancia que tiene la LPD para resolver el caso particular. En su considerando Sexto, la Corte Suprema le da gran importancia a aclarar que la contratación de la empresa privada no constituiría una delegación de facultades por parte de los municipios, por haber ocurrido en el marco de la contratación administrativa regulada en la Ley 19.886. De este modo, y sin decirlo expresamente, la Corte Suprema busca dar por cumplido el primer requisito para que proceda lo dispuesto en el artículo 20 de la LPD: que sea un organismo público quien haga el tratamiento.Consecuentemente con esta línea de pensamiento, en el considerando siguiente (Séptimo) nuestro máximo tribual se aboca a verificar que el tratamiento de datos realizado por los municipios se realice en el marco de sus competencias. En otras palabras, la intención de la Corte Suprema es verificar que se cumpla el segundo requisito del art. 20 de la LPD, lo que en su opinión sí ocurre, dado que los municipios están legalmente facultados para apoyar y fomentar medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana (art. 4 letra j de la LOCM).En consecuencia, lo que implícitamente estaría concluyendo la Corte Suprema es que los municipios recurridos no requieren el consentimiento de los ciudadanos para poder hacer tratamiento de los datos personales recabados por sus cámaras de vigilancia, por ser aplicable el art. 20 de la LPD. La conclusión del tribunal supremo sigue la opinión que consistentemente ha venido sosteniendo la Contraloría General de la República al interpretar el aludido artículo 20 (véase los dictámenes 1.780 y 21.785, ambos de 2013). Por ejemplo:

    Como se advierte, la propia ley autoriza que los organismos públicos traten datos personales, aun cuando no medie el consentimiento del titular, en la medida que ellos actúen en el ámbito de las materias propias de su competencia.

    En consecuencia, en vista de que, según se indicara, el acceso por parte de este Ente Contralor a la información en cuestión tiene por objeto dar cumplimiento a las funciones fiscalizadoras cuyo desempeño le encomienda el ordenamiento jurídico, es dable concluir, en armonía con el criterio previsto en los dictámenes N°s. 71.601, de 2009 y 37.456, de 2010, que no se necesita, para tales efectos, de la autorización del titular de los datos personales contenidos en dicha información, aunque ellos tengan el carácter de sensibles”.(Dictamen 1780 de 2013)

    No obstante, si el tratamiento de datos realizado por los municipios está legitimado por el art. 20° de la LPD, ¿por qué la Corte Suprema decide restringir el ámbito de funcionamiento de las cámaras al establecer el “régimen de autorización”? ¿Cómo se conecta el artículo 20° de la LPD con el análisis posterior que hace el tribunal supremo respecto a la posible vulneración de garantías constitucionales?

    En el fallo de primera instancia, la Corte de Apelaciones relacionó el art. 20° de la LPD con la protección de los derechos fundamentales a través de los artículos 5° y 7° de la Constitución y del artículo 1° de la misma LPD. Así, en su considerando Décimo Tercero sostuvo:

    “…si bien es cierto que el artículo 20 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, autoriza a los órganos públicos para obviar la autorización de los titulares de los datos personales, debe considerarse que dicho precepto establece expresamente que en ello dichos órganos deben sujetarse a las prescripciones de ese cuerpo legal, siendo del caso tener en cuenta entonces que la parte final del inciso segundo del artículo 1° de la misma ley dispone que toda persona que efectúe el tratamiento de datos personales “en todo caso deberá respetar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos”.

    Creemos que la Corte Suprema, implícitamente ha seguido el razonamiento de la Corte de Apelaciones sobre esta materia. El máximo tribunal ha reconocido que los globos de vigilancia sí podrían llegar a vulnerar el derecho a la intimidad y privacidad, de utilizarse para captar imágenes de espacios privados, y ese ha sido el fundamento del “régimen de autorización” al que los ha sometido. De todas formas, hubiese sido deseable un desarrollo más explícito de esta línea de pensamiento.

    Nos parece que para la decisión de la Corte Suprema el artículo 20° de la LPD tuvo una importancia medular, aún cuando no se haya dicho expresamente. Creemos que el desarrollo de la sentencia va analizando cada uno de los requisitos del artículo 20°, sin decirlo:

    1. que el tratamiento de datos sea realizado por un organismo público, es verificado en el considerando Sexto.
    2. que el tratamiento se realice dentro de sus competencias, es verificado el considerando Séptimo; y
    3. que se haga con sujeción a las reglas precedentes de la LPD es lo que se verifica al analizar la potencial vulneración del derecho a la privacidad, y que luego fundamenta el “régimen de autorización” establecido por la Corte.

    No obstante, nos parece que el aspecto más cuestionable en el razonamiento de la Corte Suprema está en el punto ii, es decir, el que se haya dado por acreditado que el tratamiento de datos realizado por los municipios está dentro del ámbito de su competencia. Esta pudo ser una oportunidad para analizar con mayor profundidad cuáles son los requisitos que debieran darse para que se considere que un organismo público hace tratamiento de datos dentro de sus competencias, y sin embargo, creemos que con su fallo la Corte Suprema estableció un estándar muy bajo en la materia, pues a su juicio bastaría con que el organismo tenga una facultad amplia y genérica como aquella en que se ampararon los municipios: la facultad de apoyar y fomentar medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana.

    En nuestro criterio, para que sea aplicable el art. 20 de la LPD, el tratamiento de datos debiera estar directamente relacionado con los fines que justifican las competencias legales entregadas al organismo público, y debiera ser necesario para que dichos fines se cumplan correctamente. Por ejemplo, el Registro Civil necesita hacer tratamiento de datos personales para cumplir con el mandato legal de gestionar la emisión de pasaportes, así como otros organismos públicos (por ej.: el Ministerio de Vivienda, el Serviu, el Ministerio de Desarrollo Social y las propias municipalidades) necesitan hacer tratamiento de datos personales –en muchos casos sensibles– para realizar la asignación de beneficios socioeconómicos. Por el contrario, no es evidente que los municipios deban tratar datos personales como lo hacen con los globos de vigilancia para poder apoyar y fomentar medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana, como les encomienda el art. 4 letra j de la LOCM.

  2. Eficacia del “régimen de autorización”. La Corte Suprema reconoce que los globos de vigilancia podrían vulnerar la garantía fundamental a la privacidad y por eso establece cuatro reglas para intentar prevenir aquella vulneración, a las que denomina “régimen de autorización”. No obstante, nos parece que las normas pueden resultar muy difíciles de fiscalizar y que por ello podrían ser ineficaces. A continuación analizamos cada una de las medidas:
    1. El ámbito físico a grabar se delimita a los lugares públicos, y de los espacios privados abiertos cuando se trate del seguimiento de un hecho que pueda constituir la comisión de un ilícito.Como quedó acreditado durante el juicio, los globos de vigilancia pueden observar tanto espacios privados como públicos y es técnicamente imposible limitar su ámbito de observación para que queden impedidos de grabar espacios privados. El cumplimiento de esta norma quedará al criterio y prudencia de los operarios de las cámaras, quienes por lo demás tendrán una amplia discrecionalidad para filmar espacios privados abiertos, cuando lo estimen necesario para seguir un hecho que crean ilícito.Para fiscalizar el cumplimiento de esta regla, la Corte Suprema ordena que un inspector municipal revise que los globos no hayan captado imágenes de espacios privados, como analizaremos más detenidamente en el punto ii siguiente. Sin embargo esta medida podría resultar ineficaz si el sistema de vigilancia permitiera la interrupción del proceso de grabación. En ese caso, períodos de observación quedarían sin respaldo para su futura fiscalización.A lo anterior hay que agregar la posibilidad de que las grabaciones sean alteradas o editadas para eliminar las filmaciones de espacios privados. Durante el juicio las recurridas mencionaron que las grabaciones quedan encriptadas, por lo que su alteración se ve dificultada. No obstante, creemos que sería mayor garantía que el conocimiento de las claves de encriptación radicara exclusivamente en un ente fiscalizador distinto del municipio o de la empresa privada que opera los globos, para que el control sobre el proceso de encriptado no radique en la misma persona responsable de la operación de las cámaras.
    2. Un inspector o delegado municipal deberá certificar, al menos una vez al mes, que no se hayan captado imágenes desde espacios de naturaleza privada como el interior de viviendas, de establecimientos comerciales o de servicios, jardines, patios o balcones.La efectividad de esta medida es sumamente cuestionable. Es imposible que el inspector pueda revisar todas las grabaciones de un mes en una sola visita, por lo que probablemente tendrá que tomar una muestra aleatoria. Recordemos además que para la Corte Suprema es el municipio quien realiza el tratamiento de datos, aunque para eso haya contratado a una empresa privada, de modo que la fiscalización de un inspector municipal no resulta suficiente garantía. En definitiva, es el municipio fiscalizándose a sí mismo.Quizás resultaría más efectivo que la ciudadanía ejerciera un control difuso de las grabaciones, si estas fueran puestas a disposición de todos mediante su transmisión en línea, como ocurre con las cámaras de la Unidad Operativa de Control de Tránsito. Se podría reprochar que una medida de esta naturaleza sea una grave intromisión en la privacidad de las personas observadas, pero ese es un reproche que también se le puede hacer al punto número iv del régimen de autorización ordenado por la Corte, como analizaremos con detalle más adelante.Otra opción menos radical podría ser transmitir las grabaciones a Carabineros, la Policía de Investigaciones o a una unidad especializada de la Subsecretaría de Prevención del Delito, para que actúen como entes fiscalizadores.
    3. La destrucción de las grabaciones se hará efectiva por parte del responsable de su custodia después de 30 días, salvo si la grabación ha captado un ilícito penal u otra falta, caso en el cual las municipalidades recurridas adoptarán las medidas para su pronta entrega a los órganos competentes.Esta es una medida que pudiera resultar difícil de fiscalizar. Podría hacerse el borrado de los archivos frente al inspector municipal referido en el punto ii anterior, pero siempre existirá la posibilidad de que existan otras copias de las imágenes captadas, por la facilidad y rapidez con que hoy pueden respaldarse las grabaciones digitales.
    4. Todo ciudadano tendrá derecho de acceso a las grabaciones, para lo cual deberá dirigir una solicitud al funcionario municipal que designe la autoridad edilicia debiendo indicar el día en que presumiblemente fue grabado, debiendo las municipalidades recurridas establecer un procedimiento que permita el efectivo ejercicio de esta atribución.Nos parece que este punto es el que deja más interrogantes ¿cómo podría presumir un ciudadano el haber sido grabado por una cámara que se encuentra a gran altura? ¿Cuál es el propósito de que la solicitud mencione el día en que el solicitante cree haber sido observado? ¿Acaso se denegará el acceso a la grabación si el solicitante no aparece en la filmación del día que indicó? Vemos dos posibilidades:
      1. que el acceso esté condicionado a que el solicitante sea efectivamente observado por el funcionario municipal en la grabación del día que indicó. Si este fuera el caso, podría darse que el funcionario municipal deniegue el acceso a la grabación aún cuando el solicitante aparezca en esta, de lo que el solicitante no tendría cómo enterarse.
      2. que se le permita al solicitante acceder a las grabaciones para “buscarse” en el día que presume haber sido filmado. En este otro caso, podría ocurrir que cualquier persona solicite acceso para observar a terceros bajo el pretexto de buscarse a sí misma en las grabaciones.Cualquiera sea la alternativa, nos parece que la medida ordenada por la Corte Suprema reporta grandes dificultades para su implementación, las que acaban por mermar sus posibilidades de ser eficaz.Si el propósito de esta medida es que la ciudadanía ejerza un control sobre lo que se graba, nos parecería más útil y eficaz el mecanismo que propusimos en el punto ii (transmisión en línea de lo observado por los globos), pues estimamos que las posibilidades de hacer un mal uso de las cámaras de vigilancia debieran ser menores si existe una fiscalización constante del público.
  3. Conclusión general. A modo de síntesis, nos parece que el fallo de la Corte Suprema ha concedido a los organismos públicos un ámbito muy amplio para hacer tratamiento de datos, pues razona que habiendo una facultad legal –por amplia y genérica que ésta sea– el organismo podrá hacer tratamiento de datos personales en todo lo relacionado a dicha facultad, sin el consentimiento del titular.Asimismo, nos parece delicado que habiendo reconocido el potencial que tienen los globos para vulnerar el derecho fundamental a la privacidad, la Corte Suprema haya establecido un “régimen de autorización” con tantas falencias. Como dijimos, en nuestra opinión, las medidas ordenadas en dicho régimen son difíciles de implementar y fiscalizar, al punto que su eficacia se ve comprometida.Finalmente, nos preocupa que el Consejo para la Transparencia –con el propósito de resguardar la privacidad de los ciudadanos y el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales– haya adoptado el “régimen de autorización” de la Corte Suprema como parte de sus recomendaciones a los municipios del país, sin hacerle mayores cuestionamientos o mejoras.Destacamos las sugerencias del Consejo de crear perfiles de acceso en los municipios para controlar el uso de la información recabada por los globos y de encriptarla cuando sea necesario comunicarla a terceros, pero creemos que estas medidas no son suficientes para remediar las importantes falencias que tiene el “régimen de autorización” y que hemos señalado en este artículo.